Bolag med mer än 10 % kinesiskt ägande kan diskas från offentlig upphandling. Domen har ännu inte vunnit laga kraft.
För frågan relevant upphandlingskrav 1:
Enligt kravspecifikationen fanns ett övergripande krav på att anbudslämnaren ska säkerställa att ingen främmande makt, som av Säkerhetspolisen identifierats som ett hot mot Sverige, kan komma åt, manipulera, avlyssna eller på annat sätt påverka, data, mjukvara eller hårdvara.
För frågan relevant upphandlingskrav 2:
Det framgick också att kravuppfyllnad inte kan uppnås om det i ägarskaran för anbudslämnare, tillverkare eller underleverantör finns representant för land, som säpo identifierat utgör ett hot om underrättelseverksamhet och säkerhetshotande verksamhet i och mot Sverige, vars ägande eller röstandel överstiger 10 %.
Domstolarna
Förvaltningsrätten i Stockholm (FR) – vars dom fastställdes av Kammarrätten i Stockholm börjar med att konstatera att Kina inte undertecknat något Agreement on Government Procurement (GPA). Då kan ekonomiska aktörer från det landet inte åberopa bestämmelserna i LOU-direktivet. Bolaget är emellertid ett svenskt bolag med säte i Sverige.
FR bedömer att det finns sakliga skäl för att göra åtskillnad mellan anbudslämnare som har kopplingar till tredjeländer som säpo har identifierat som ett hot mot Sverige och leverantörer som saknar sådana kopplingar -alltså, ingen diskriminering.
Kravet bygger på att den upphandlande myndigheten är beredskapsmyndighet och föremålen för upphandling ska användas av medarbetare som arbetar i roller som omfattas av säkerhetsskydd. FR anser att det omstridda kravet har ett naturligt samband med det övergripande kravet och det behov som myndigheten har uppgett ska täckas. Kravet är enligt FR en lämplig och effektiv åtgärd för att säkerställa det eftersträvade syftet. FR anser vidare att
det eftersträvade syftet som kravet ska uppnå är ett mycket tungt vägande intresse. Det har inte framgått att mindre ingripande åtgärder på ett tillräckligt effektivt sätt skulle kunna uppnå det eftersträvade syftet.
Den negativa effekt som det omstridda kravet innebär för de anbudslämnare som träffas av kravet kan inte heller anses oproportionerlig eller överdriven i förhållande till det eftersträvade syftet. Kravet är därför förenligt med proportionalitetsprincipen.
Analys
Här ser vi att domstolarna erkänner möjligheten att välja bort leverantörer med viss andel ägande med anknytning till länder som Säkerhetspolisen uppmärksammat som hot mot Sverige. Det gäller alltså även om ägandet rör en förhållandevis liten andel och inte kan utöva bestämmande inflytande över leverantören. Det är utmärkt och en önskad utveckling. Det vore nämligen sorgligt om vår upphandlingslagstiftning skulle utgöra ett säkerhetshot. Det kan även noteras att detta handlar om lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och inte lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS).
Frågan blir nu om Säkerhetspolisen kommer att uppmärksamma fler länder som hot? I och med detta ges Säkerhetspolisen möjlighet att påverka svensk offentlig upphandling.
I fallet handlar det om en beredskapsmyndighet som bland annat skulle använda den upphandlade utrustningen för säkerhetskänslig verksamhet och det var avgörande för beslutet. Vi vet ännu inte om hur långt vi kan dra dessa slutsatser. Om det inte är en beredskapsmyndighet men som vill använda utrustningen för säkerhetskänslig verksamhet så borde det ändå gå att tillämpa eftersom syftet berör säkerhetskänslig verksamhet som är av betydelse för Sveriges säkerhet. Det borde vara tillräckligt. Men ska man upphandla till något enligt LOU som inte har anknytning till säkerhetskänslig verksamhet så är det fortfarande oprövat.
Givet att kammarrätten meddelade prövningstillstånd och dömde en så kallad streckdom (håller med förvaltningsrätten utan att ange egna skäl) skulle man kunna se detta som en passning direkt till Högsta förvaltningsdomstolen. Men det förutsätter såklart att leverantören i fallet väljer att överklaga. Domen har i skrivande stund inte vunnit laga kraft och det är ännu oklart om den kommer att överklagas.